Crypto é um Valor Mobiliário? Parte III: Transações no Mercado Secundário

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O Próprio Token Nem Sempre É a Segurança

O editorial de opinião abaixo foi escrito por Alex Forehand e Michael Handelsman para Kelman.Law.

Um desenvolvimento central na jurisprudência moderna de cripto é o reconhecimento crescente de que um token, isoladamente como um objeto digital, não é automaticamente uma segurança. O que pode constituir uma segurança é o contrato de investimento — o arranjo, esquema ou promessas em torno da distribuição do token — ao invés do próprio token.

Vários tribunais já endossaram essa distinção, mais proeminentemente em SEC v. Ripple Labs, onde o tribunal decidiu que as vendas no mercado secundário de XRP não eram transações de segurança porque os compradores não estavam adquirindo com base nos esforços gerenciais da Ripple. A importância jurídica é significativa: se o contrato é a segurança ao invés do token em si, então o status de segurança não se aplica automaticamente a todas as transações subsequentes.

Por ora, a SEC parece ter adotado essa posição também. O Comissário da SEC, Paul Atkins, explicou recentemente como “é possível que um token específico tenha sido vendido como parte de um contrato de investimento em uma oferta de valores mobiliários,” mas que ele acredita que “a maioria dos tokens de cripto negociados atualmente não são eles próprios valores mobiliários.”

Mais ainda, Atkins também sugeriu que um token que foi uma vez uma segurança pode evoluir para algo diferente de uma segurança, explicando:

“As redes amadurecem. O código é enviado. O controle se dispersa. O papel do emissor diminui ou desaparece. Em algum momento, os compradores não dependem mais dos esforços gerenciais essenciais do emissor, e a maioria dos tokens agora são negociados sem qualquer expectativa razoável de que uma equipe específica ainda esteja no comando.”

Essa distinção reformula a análise dos mercados secundários. Significa que a compra e venda de tokens em exchanges podem não constituir transações de segurança se essas negociações estiverem dissociadas do contrato de investimento original e das expectativas fundamentais para esse contrato.

Nesses casos, as exchanges que facilitam essas negociações podem evitar a classificação como corretoras ou bolsas de valores de segurança, porque as transações deixam de assemelhar-se a contratos de investimento. A questão recai sobre se a ligação entre as expectativas de valor impulsionadas pelo emissor e a negociação do token persiste, ao invés de apenas a existência do token.

Quando Transações Secundárias Levantam Questões de Segurança

O fato de os tokens não serem inerentemente valores mobiliários não significa que toda transação no mercado secundário seja segura. Aqueles que avaliam negociações secundárias devem concentrar-se em se a realidade econômica da transação continua refletindo um contrato de investimento, mesmo após os tokens entrarem em circulação geral.

A investigação é se os compradores ainda dependem — explicitamente ou implicitamente — dos esforços do emissor para impulsionar o valor do token, se declarações promocionais ou campanhas de marketing contínuas continuam a enfatizar o crescimento impulsionado pela equipe, e se o emissor mantém um papel significativo na “gestão do ecossistema,” como operações de tesouraria, cronogramas de emissão de tokens, atualizações de rede ou compromissos públicos de roteiro.

Leia também: Crypto é uma Segurança? Parte II: Tokens de Utilidade

Também é importante considerar se compradores e desenvolvedores possuem informações assimétricas. Se insiders sabem muito mais sobre a saúde, progresso ou riscos do projeto do que compradores de mercado aberto, esse desequilíbrio pode sustentar uma conclusão de que os compradores confiaram razoavelmente nos esforços do emissor.

Crucialmente, os tribunais reconhecem que os tokens podem evoluir, passando de instrumentos semelhantes a valores mobiliários durante as fases iniciais, dependentes do emissor, para ativos semelhantes a commodities uma vez que a descentralização reduz de forma significativa a dependência de uma equipe central. No entanto, os reguladores apenas recentemente começaram a adotar essa visão dinâmica, deixando incertezas sobre quando ou se tal transição ocorre.

Manter-se informado e em conformidade nesse cenário em evolução é mais crítico do que nunca. Se você é investidor, empreendedor ou negócio envolvido em criptomoedas, nossa equipe está aqui para ajudar. Oferecemos o aconselhamento jurídico necessário para navegar por esses desenvolvimentos empolgantes. Se você acredita que podemos ajudar, agende uma consulta aqui.